Massima Sentenza
“..la cauzione provvisoria non deve essere necessariamente sottoscritta dal soggetto garantito. “Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.Il contratto interviene tra il garante (qui l’Istituto di credito) ed il beneficiario (qui il Comune di ..) e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod.civ.).Il garantito (nella specie l’A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.).”.Inoltre più di recente, sempre l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 26 aprile 2022, n. 7, seppure con riferimento alla fideiussione prevista dal previgente D.Lgs. n. 50 del 2016, per quello che interessa in questa sede, ha affermato che “La “fideiussione”, che rileva in questa sede, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ…..”
Il primo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente lamenta la mancata sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte dell’aggiudicataria, odierna controinteressata, è infondato.
Al riguardo occorre innanzitutto rilevare che, come precisato dalla …nella memoria di costituzione, per la cauzione provvisoria non è stato prodotto un contratto di assicurazione ma una polizza fideiussoria, depositata in giudizio, che risulta comunque sottoscritta con firma digitale, e quindi avente data certa, dell’8 ottobre 2024, e conseguentemente da ritenersi tempestivamente prodotta, in quanto il termine per la presentazione dell’offerta era fissato al 14 ottobre 2024, come rappresentato anche da parte resistente nella memoria difensiva.
Tale forma di garanzia deve ritenersi presentata in conformità a quanto previsto dal disciplinare di gara all’art. 10. “Garanzia provvisoria, definitiva, all risk e responsabilità civile” che prevede espressamente che “La garanzia provvisoria è costituita sotto forma di fideiussione: …”.
Inoltre, come condivisibilmente sostenuto dalla Regione Campania, secondo l’orientamento giurisprudenziale fatto proprio dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4 ottobre 2005, n. 8, chiamata a decidere proprio in riferimento ad una polizza sottoscritta soltanto dall’Istituto di credito, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria non deve essere necessariamente sottoscritta dal soggetto garantito. “Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l'adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.
Il contratto interviene tra il garante (qui l'Istituto di credito) ed il beneficiario (qui il Comune di Sinagra) e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (cfr. art. 1333 cod.civ.).
Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.
La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.).”.
Inoltre più di recente, sempre l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 26 aprile 2022, n. 7, seppure con riferimento alla fideiussione prevista dal previgente D.Lgs. n. 50 del 2016, per quello che interessa in questa sede, ha affermato che “La “fideiussione”, che rileva in questa sede, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell'art. 1333 cod. civ..
Tale forma di garanzia si caratterizza in modo peculiare rispetto al contratto di fideiussione disciplinato dal codice civile (artt. 1936-1957 cod. civ.).”.