23 Lug
Massima Sentenza
“…sulla persistente ammissibilità del soccorso istruttorio anche nel mutato assetto normativo di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36 del 2023 (T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 9 dicembre 2024, n. 2415 secondo cui “alla mancata produzione del progetto di riassorbimento non sia ricollegabile ex se alcun effetto automaticamente escludente, ferma restando la possibilità per la legge di gara di prevedere, a pena di esclusione, la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui al citato art. 102 d.lgs. 36 del 2023)”, la clausola del disciplinare – che all’evidenza, reitera e conferma il previgente orientamento maturato con il secondo codice dei contratti pubblici – non può considerarsi nulla, sicché la parte ricorrente, per contrastarne gli effetti, avrebbe dovuto ritualmente impugnarla…”
Alla mancata produzione del progetto di riassorbimento non sia ricollegabile ex se alcun effetto automaticamente escludente, ferma restando la possibilità per la legge di gara di prevedere, a pena di esclusione, la necessità di produrre idonea documentazione
…Ciò posto, se indubbiamente la giurisprudenza prevalente reputa necessario che il partecipante alla gara documenti le modalità con cui e intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale), rappresentando un requisito imprescindibile dell’offerta e dell’impegno di riassorbimento di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 che non può affermarsi genericamente, ma impone una specifica indicazione delle modalità di adempimento (art. 102 del d.lgs. n. 36/2023), è altrettanto vero che «il rispetto della c.d. clausola sociale “implica unicamente (questo, sì, a pena di esclusione) che il concorrente dichiari in sede di domanda di partecipazione che, in caso di aggiudicazione, osserverà tale clausola, procedendo al riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente. Esorbita, invece, dalla clausola l’obbligo di presentare in sede di gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento del personale. Qualora il concorrente al momento della presentazione della domanda abbia accettato tutte le previsioni del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, il piano di riassorbimento del personale potrà essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio” (T.a.r. per Campania, sez. V, 24 aprile 2024, n. 2793, nonché Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2814 e da ultimo richiamati da T.a.r. per l’Umbria, sez. I, 28 febbraio 2025, n. 225).
Deve escludersi la natura di mero refuso dell’inciso “se del caso” utilizzato dal disciplinare di gara, poiché – a prescindere dalla precisione semantica di tale espressione – indice della chiara volontà di evitare l’automatica esclusione del partecipante alla procedura e la conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancata presentazione del piano di riassobimento.
A prescindere poi dal dibattito giurisprudenziale sulla persistente ammissibilità del soccorso istruttorio anche nel mutato assetto normativo di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36 del 2023 (T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 9 dicembre 2024, n. 2415 secondo cui “alla mancata produzione del progetto di riassorbimento non sia ricollegabile ex se alcun effetto automaticamente escludente, ferma restando la possibilità per la legge di gara di prevedere, a pena di esclusione, la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui al citato art. 102 d.lgs. 36 del 2023)”, la clausola del disciplinare – che all’evidenza, reitera e conferma il previgente orientamento maturato con il secondo codice dei contratti pubblici – non può considerarsi nulla, sicché la parte ricorrente, per contrastarne gli effetti, avrebbe dovuto ritualmente impugnarla (T.a.r. per la Campania, sez. VI, 31 ottobre 2024, n. 5830 che propende per l’applicazione, in tale ipotesi, del soccorso istruttorio)..."
